北京房地产专业律师靳双权（13426037149）专业代理二手房买卖、借名买房、房产继承、确权、腾退房屋、公房纠纷、央产房、军产房等房产纠纷案件。从业十五余年，带领专业房产法律团队，办理了大量房地产案件，积累了丰富的诉讼经验，现将这些案件改编为案例，希望可以帮助到读者。(为保护当事人隐私和避免不必要纠纷，以下案例中当事人姓名均为化名，若有雷同请联系我们予以撤销。)
原告诉称
吴某刚向一审法院起诉请求：1.确认朱某英、白某霞抵押给刘某静的房屋抵押权属吴某刚所有；2.确认吴某刚对北京市东城区一号（案涉房屋）的拍卖、变卖折价款在确定的债权范围内享有优先受偿权。
朱某英上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一审、二审诉讼费用由吴某刚、刘某静负担。事实和理由：
一、一审判决事实不清、证据不足。
1.吴某刚第一次庭审提交的证据材料中除了北京市朝阳区人民法院、北京市第三中级人民法院两份判决书以及北京市东城区人民法院民事裁定书一份，只有一份朱某英的“情况说明”，意图说明办理抵押登记给刘某静的房产，实际抵押权人是吴某刚。假如刘某静所说约定的办理抵押当日因吴某刚临时有事，由其代为办理抵押登记手续。那么后续的很长时间中也没有朱某英、刘某静、吴某刚对该抵押登记实际抵押权人的确认。在朱某英和吴某刚的借款合同中也并没有任何关于做抵押登记的约定，是约定了将朱某英的房产证原件、身份证、户口本原件等证件做抵押担保的条款。
2.刘某静称其是吴某刚的员工，也未提交缴纳社保记录、工资流水等相关证据相佐，其实际是吴某刚介绍给朱某英的出借人，吴某刚意图让朱某英从刘某静处借来的钱还他的280万元。但在办完抵押贷款手续后，刘某静却一直没有支付借款，朱某英一直疲于应付与吴某刚的各种诉讼中，未能抽出精力、财力向刘某静主张权益。法院不能因为朱某英未向刘某静主张权益就简单认定对刘某静的抵押登记实际抵押权人是吴某刚。
3.吴某刚在第二次庭审时出示的2014年3月19日开庭笔录中也未明确抵押登记给刘某静的房产实际是抵押给吴某刚的。笔录中记载：“原（朱某英）：我方将房本已经给了原告做了抵押，解押后再贷款不是事实。被告未去做抵押登记，而是抵押在被告（吴某刚）自己名下”。此表述即为将房本“抵押”，应为“质押”给吴某刚做担保，笔录中吴某刚的回应也是对应此表述的，即“被：房本是在我这，......”。一审法院不能主观臆断，做出仅对一方当事人有利的解释和认定。
4.吴某刚在第二次庭审中提交的涉案房产的产权证附件页上明确记载在刘某静之前的两位抵押权人分别是案外人高某菲128万元，注销日期是2012年7月11日；案外人李某鹏200万元，注销日期是2012年11月30日，很显然的，朱某英借吴某刚的280万元，是归还李某鹏才解押。吴某刚为了朱某英能还钱，又找来刘某静借钱给朱某英，典型的借新还旧。一审法院不能罔顾事实，作出对一方当事人有利的判断。
二、法律规定，本案吴某刚与朱某英签署了借款合同，形成了债权债务关系，但在借款合同中并未就该债权债务关系设定抵押担保，只是约定了将房产证等其他原件质押给吴某刚的保证条款。依据规定，抵押合同作为债权债务合同的从合同，依据抵押合同设定抵押权的目的在于担保债权的实现，有债权才有抵押权，因此从属性是抵押权的重要特性，体现在抵押权的成立以债权的成立为前提。“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保”的规定，亦明确了抵押权处分上的从属性。
本案中吴某刚与朱某英签订借款合同，并没有约定抵押担保，刘某静作为第三人与抵押人朱某英之间签订房屋抵押贷款合同项下设立的房屋抵押，与本案无关，设定在刘某静项下的担保物权与吴某刚没有事实与法律关系。
白某霞上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一审、二审诉讼费用由吴某刚、刘某静负担。事实和理由：
一、一审判决事实不清、证据不足。
1.抵押房屋给刘某静是朱某英一人所为。2012年朱某英与白某霞商量以二人共有的北京市东城区一号房屋抵押贷款，当时白某霞向朱某英出具了委托书，载明以上述房屋作为抵押物向银行等金融机构申请贷款，但感朱某英违背白某霞意愿，超越代理权，未向正规金融机构银行去申请抵押贷款，而是向吴某刚个人去借款。之后朱某英又与刘某静签暑房屋抵押贷款合同，将房屋抵押给刘某静。本案白某霞不是适格当事人，亦非房屋抵押合同中的抵押人，朱某英超越代理权限违背白某霞意愿将双方共有房屋抵押，朱某英超越代理权抵押共有房屋的行为无效。
2.吴某刚和朱某英的借款合同中并没有任何关于房屋抵押登记的约定，只是约定了将朱某英房产证原件、身份证、户口本原件等证件“质”押在吴某刚处的保证条款，故债权合同中没有房屋抵押约定，故不可能有实际抵押权人。
3.吴某刚提交的2014年3月19日开庭笔录中未明确抵押登记给刘某静的房产实际是抵押给吴某刚。一审法院不能主观臆断，做出仅对一方当事人有利的解释和认定。
4.吴某刚是典型的套路贷，朱某英吴某刚称与银行关系较好，可以委托其向银行贷款，其却为了得高额利息，未帮朱某英向银行借款，而将自己的钱借给朱某英，实际汇款金额为260多万，却让朱某英写借条280万，是典型的“砍头息”。
被告辩称
吴某刚辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，不同意朱某英、白某霞的上诉请求。第一、刘某静是案涉名义抵押权人，而实际抵押权人是吴某刚；第二、刘某静在一审中已经详细说明了当时签订借款合同的原因；第三、朱某英和白某霞未提供充分的证据，只有两份借款合同。从2014年办理了抵押手续之后，朱某英从未向刘某静主张过借款，也未要求解除抵押权。双方同一时间签订的借款合同和抵押合同，吴某刚和朱某英签订合同和借款日期是2012年12月29日，2012年12月3日由刘某静代吴某刚与朱某英办理了抵押登记。因为两个行为之间时间很接近，说明事实上刘某静的抵押权，主要依附于吴某刚的主借款合同。
刘某静在2014年北京市朝阳区人民法院吴某刚和朱某英的纠纷中也出具过原来的借款说明。刘某静是吴某刚公司的员工，刘某静并没有经济实力向朱某英出借320万元，当时应房管局的要求必须有借款合同才能办理抵押手续，所以刘某静就签了借款合同。从办理之后至今，是因为Y银行行使抵押权，向北京市海淀区人民法院起诉朱某英进入了执行程序。吴某刚拿着判决书去海淀区人民法院，执行法官说，先把抵押权确认在名下，才能申请执行，故而提起本案诉讼。
刘某静辩称，不同意朱某英、白某霞的上诉意见，事实和理由同一审庭审中的陈述和答辩意见。
法院查明
白某霞与朱某英原系夫妻关系。2012年11月26日，白某霞作为委托人向受托人朱某英出具委托书，载明涉案房屋系委托人与受托人共有，现受托人要以该房屋作为抵押物向银行等金融机构申请贷款，委托人对受托人的上述行为没有异议。办理上述抵押贷款事务时需要委托人完成的一切事务，委托人全权委托受托人代为完成。
委托书载明受托人同时还有如下权利：办理涉案房屋出售手续；到房地产管理部门办理房地产权属过户登记手续并代为签署与房地产交易相关的文书。委托期限自出具委托书之日至2013年5月26日。同日，白某霞申请公证书对委托书进行了公证。
2012年11月28日，吴某刚作为出借人（甲方）、朱某英作为借款人（乙方）签订一份借款合同，载明：一、乙方向甲方借款320万元，借款期限为2012年11月28日至2013年2月28日。二、甲、乙双方约定上述借款按照银行同期贷款利率的四倍计算利息；乙方应在2013年2月28日一次性还清上述借款。三、划款方式为，通过银行转账方式给付款项，甲乙双方应保留银行划款记录，乙方收到款项后，应为甲方出具本人签署的收条。四、乙方保证按期还款。若未能按期还款，每逾期一日乙方自愿按照借款总额的0.8‰支付违约金。同时，签署公证书。
2012年11月28日，朱某英作为委托人向吴某刚出具委托书，载明：委托人及其配偶白某霞共有涉案房屋，现正处于抵押还款期中，由于朱某英工作饭繁忙，委托吴某刚代理到上述房屋管理部门、贷款银行、建委等机构办理如下事宜：代理核查档案；代理到贷款银行办理提前还款手续，领取房屋他项权利证明及其他有关该房屋的材料；代为办理房屋抵押登记注销手续。注销抵押登记后，办理该房屋的买卖交易手续，办理房屋产权转移、过户等一切相关事宜。同时，朱某英作为转委托人向吴某刚出具转委托书，转委托人于2012年11月26日接受白某霞的委托转委托给吴某刚。上述委托书和转委托书均于2012年11月28日办理公证。
2012年11月29日，朱某英、白某霞（甲方）与吴某刚（乙方）签订了一份借款合同，约定，甲方以涉案房屋为抵押物，向M银行申请个人住房抵押贷款280万元，现该笔贷款已经获得银行批准，抵押登记完成后放款。甲方在银行放款之前，因甲方资金不足，特向乙方申请借款280万元，用于偿还原按揭贷款银行的贷款本息。在银行批准甲方贷款之后，甲方承诺在该房产抵押登记完成后立即用银行发放的贷款偿还上述向乙方借款，并授权乙方将上述借款280万元无条件地从上述甲方贷款批准放款的账户取出并归还乙方。借款届满期间为乙方实际支付上述借款的当日起30天。
该合同另约定，在办理相关手续的过程中，甲方同意将房屋所有权证、房屋所有人户口本及身份证原件、银行放款卡、贷款清偿完毕通知及收件通知单等原始凭证交由乙方保管，至合同终止。甲方全权委托乙方办理所有有关手续直至本合同终止，并办理此项全权委托的公证。乙方给甲方垫资之后，甲方未用该笔资金偿还贷款银行欠款的，乙方有权解除合同，要求甲方立即归还全部借款，乙方有权占有或处置（直接变卖或拍卖）涉案房屋以及甲方及配偶名下的其他财产。该借款合同最后一页朱某英手写承诺：本人朱某英对上述借款280万元承担个人无限连带责任，保证按时归还。如果违约，自愿放弃涉案房屋交由乙方全权处理。合同落款处朱某英作为甲方签字，并代白某霞签字。
2012年11月29日，朱某英向吴某刚出具收条，载明：今收到自吴某刚处借款280万元。朱某英还代白某霞在收条上签字。
2014年，白某霞、朱某英在北京市朝阳区人民法院起诉吴某刚，主张上述两份借款合同无效。案件审理过程中，吴某刚提起反诉，要求白某霞、朱某英偿还借款280万元并按照中国人民银行同期贷款利率的四倍支付2012年11月29日至2014年2月13日的借款利息以及违约金。经审理，北京市朝阳区人民法院判决：一、驳回白某霞、朱某英本诉请求；二、白某霞、朱某英于判决生效之日十日内偿还吴某刚借款280万元并按照中国人民银行同期贷款利率的四倍支付2012年11月29日至2014年2月13日止的利息；三、驳回吴某刚其他反诉请求。后朱某英、白某霞不服一审判决提起上诉，北京市第三中级人民法院作出判决书，维持原判决。
后吴某刚在北京市朝阳区人民法院再次起诉朱某英、白某霞，要求朱某英、白某霞支付上述借款280万元自2014年2月14日至实际支付之日的利息。法院已予以支持。
2012年12月3日，刘某静（抵押权人）与朱某英（借款人、抵押人）签署《房屋抵押贷款合同》，载明贷款金额为320万元，债务履行期限为2012年12月3日至2013年2月2日，抵押房屋为涉案房屋，担保范围为全部。双方以该合同在房屋管理部门办理涉案房屋抵押登记，登记时间为2012年12月6日，他项权利种类为一般抵押，登记债权金额为320万元。
2014年2月12日，刘某静出具《情况说明》，载明：2012年11月吴某刚与朱某英、白某霞签订借款合同，约定吴某刚借给朱某英、白某霞280万元，同时约定朱某英、白某霞用涉案房屋座抵押。因约定办理抵押日，吴某刚临时有事，由刘某静代为办理抵押登记手续，事实上2012年12月6日涉案房屋上抵押登记的抵押权人为吴某刚，实现抵押时抵押权人也为吴某刚。庭审中，刘某静认可上述《房屋抵押贷款合同》真实性，并表示该合同即为当时受吴某刚指示办理抵押登记，在房管部门签署的制式合同。抵押登记后取得他项权利证书原件交给了吴某刚。
朱某英则认为该《房屋抵押贷款合同》证明朱某英与刘某静签署了真实借款合同并办理抵押登记，朱某英向刘某静借款320万元用于偿还向吴某刚的借款，但之后刘某静并未实际支付320万款项。但同时，朱某英、白某霞亦认可虽刘某静没有支付320万借款，但从未向刘某静主张过给付款项或就涉案房屋抵押权登记问题主张过相关权益。刘某静否认其与朱某英签署借款合同，也没有向朱某英给付过借款，当时只是受吴某刚指示办理了抵押登记，之前根本不认可朱某英、白某霞。吴某刚意见与刘某静一致，吴某刚主张当时朱某英、白某霞向吴某刚运营的公司申请办理银行贷款，但是涉案房屋设立有Y银行的抵押，所以朱某英、吴某刚向吴某刚借款作为过桥资金用于先偿还Y银行借款。
但吴某刚支付借款后，朱某英、白某霞并未将该笔款项用于偿还Y银行借款，所以要求朱某英、白某霞就涉案房屋办理二抵，因自己工作比较忙，委托刘某静代为办理抵押登记。吴某刚另向一审法院提交了之前案件笔录，在该次开庭过程中朱某英、白某霞认可其向吴某刚借款目的为了偿还Y银行贷款，偿还后在委托被告办理其他银行的贷款。朱某英、白某霞亦陈述“我方将房本已经交给原告做了抵押，解押后再贷款不是事实。被告（指吴某刚）未去做抵押登记，而是抵押在被告自己名下。”吴某刚就此回应“房本在我这，是因为原告（指朱某英白某霞）向我方借款280万元，所以我方才做了抵押登记”。在该此庭审中，朱某英、白某霞并未提及向刘某静借款以偿还向吴某刚借款事宜。
另查，涉案房屋产权证原件和他项权利证书原件、朱某英和白某霞户口本、结婚证原件均由吴某刚保管。朱某英、白某霞认可原件由吴某刚保管作为借款担保，同时朱某英、白某霞称因户口本和结婚证原件在吴某刚处，二人后来补办了户口本并于2016年办理了离婚。后因朱某英未按期足额偿还Y银行贷款本息，法院判决书，判决朱某英偿还借款本金及相应利息和罚息。
在该案件执行过程中，法院依法查封了涉案房屋，因刘某静在房屋上设定了抵押权，故2019年9月6日向刘某静发出通知书，通知涉案房屋将评估拍卖，刘某静收到通知后十日内将债权资料交至法院，以便行使抵押权。白某霞就法院执行涉案房屋提起执行异议之诉，该案目前尚未审结。
法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，朱某英虽主张向刘某静借款320万元才就涉案房屋办理抵押登记，刘某静对此予以否认，且朱某英陈述签约、付款情况、多年未主张权利等事实存在诸多不合理之处，结合朱某英、白某霞在前案中陈述，法院认为朱某英现有证据不足以证明其与刘某静存在真实借款关系。
通过吴某刚自述、刘某静书写情况说明，以及朱某英、白某霞和吴某刚借款合同纠纷的判决认定事实，可以认定朱某英、白某霞与刘某静、吴某刚之间形成了存在借名抵押的意思表示一致，即朱某英、白某霞以涉案房屋为其向吴某刚借款280万元提供抵押担保，名义抵押权人为刘某静，实际抵押权人系吴某刚的意思表示，这种交易安排体现了吴某刚与朱某英、白某霞以涉案房屋为双方之间借款提供抵押担保的真实意思表示，该约定合法有效，对于吴某刚、朱某英、白某霞和刘某静具有约束力。
为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。以建筑物和其他土地附着物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案中，刘某静与朱某英之间的《房屋抵押贷款合同》并非独立存在合同，而是附属于吴某刚与朱某英、白某霞之间借款合同存在的从合同，抵押权的设立没有突破抵押权的从属性，也不存在脱离债权的独立抵押问题。只是债权人和抵押权人形式上不一致，实质上债权人和抵押权人仍为统一。
朱某英、白某霞主张债权人与登记抵押权人不一致从而导致抵押权无效的答辩意见，法院不予采纳。涉案房屋经抵押登记，表明了涉案房屋上存在担保物权的权利负担，对外具有公示公信作用，在没有信赖登记的善意第三人主张权利情形下，应依据当事人约定确定权利归属，故吴某刚作为借款合同债权人享有涉案房屋的抵押权。债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。
现吴某刚要求实行抵押权于法有据，该项诉讼请求，法院予以支持。
裁判结果
判决：确认吴某刚对北京市东城区一号房屋享有抵押权，有权对上述房屋的拍卖、变卖所得的价款在确定债权范围内优先受偿。
房产律师靳双权点评
朱某英上诉主张自己是与刘某静签订的《房屋抵押借款合同》，与吴某刚之间仅存在《借款合同》，并无房产抵押的约定，也未办理抵押登记，故吴某刚对案涉房产不享有抵押权。对此，第一、刘某静虽然与朱某英签订了《房屋抵押借款合同》，但双方之间借贷关系并未实际履行，故刘某静实际上并未取得有效抵押权；第二、差不多在同一时间，吴某刚与朱某英、白某霞之间签订了《借款合同》，在合同中约定了将朱某英的房产证原件、身份证、户口本原件等证件做抵押担保的条款；
第三、刘某静此后出具《情况说明》，证实是代吴某刚办理的抵押登记手续，庭审中，刘某静对《房屋抵押贷款合同》真实性予以认可，表示该合同即为当时受吴某刚指示办理抵押登记，在房管部门签署的制式合同，抵押登记后取得的他项权利证书原件交给了吴某刚；第四、从上述情况以及法院生效判决确定的相关事实，可以认定吴某刚应为实际抵押权人，而朱某英所提证据不足以对抗和否定上述事实认定。因此，法院认定朱某英、白某霞向吴某刚借款时，实际抵押权人系吴某刚，事实认定清楚。
白某霞上诉称，案涉房屋抵押给刘某静是朱某英一人所为，应属无效，以及吴某刚并非是抵押权人，因均未提供充分证据予以证明，同时也与本案查明事实相矛盾，故法院不予采信。
