a公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判b公司支付a公司佣金、推广费、广告费、策划费741507元及违约金30万元整。2.本案诉讼费用由b公司承担。事实和理由：1.一审法院依据《商品房销售管理办法》第28条的规定，认定a公司与b公司签订的广告费、办公费用等条款无效，不符合市场规律，违法合同法立法本意。因为合同成立的条件为合同双方真实意思表示，不违法法律及行政法规规定，也不损害社会公共利益何第三人利益即可，并且，在本案中a公司承担了房地产开发公司销售环节的全部工作和投入，广告费、办公费应视为中介之外服务的报酬，而不应认为是收取佣金问题，本案均满足合同成立条件，a公司诉请应予支持。
被告辩称
b公司上诉请求：撤销原判，依法改判，本案诉讼费用由a公司承担。事实和理由：1.一审认定销售溢价款属于代理佣金范畴，于法律规定不符。根据双方订立的《项目商品房营销代理合同》约定，b公司应付的代理佣金系指按照总销售额的一定百分比计算金额，不包含销售溢价款。双方合同中关于销售溢价款分成的约定依法属于无效条款。2.一审认定a公司对商品房B-10-D号房屋一房二卖没有过错，于事实和法律不符。
首先，杨二在2009年10月9日购买VIP卡、选定B-10-D号房屋，在楼盘开盘后，杨二多次到售楼部咨询房屋购买情况，因售楼部告知其等候通知，杨二才迟迟未办理购房手续。杨二在其起诉一房二卖赔偿案件中所作没有与售楼部联系过的陈述，与事实不符。其次，a公司认可在接受委托后，b公司原负责销售人员划归其管理，由其支付工资。此也是基于方便销售工作的衔接，所有房屋销售情况包括VIP卡销售及选中的房号等信息资料均由售楼部进行管理，a公司应是明知的。a公司在明知有房屋已被选定的情况下，在售房时即应查看相关记录，确保房屋没有被选定或被预定。
a公司在明知B-10-D号房屋已被领取VIP卡的人员选中仍将该房屋出售他人。最后，a公司在售房后因代理费用问题，在未将房屋销售情况与b公司交接的状态下，私自撤出售楼部，导致b公司对前述房屋已出售并不知情。基于合理信赖，依据VIP卡约定收取了杨二款项。退一步说，即便认定b公司有义务与a公司进行沟通，同样的，a公司在明知房屋被预定的情况下又将房屋出售他人，亦应认定a公司有义务及时通知b公司。a公司并未履行该义务，对一房二卖应承担与b公司均等责任。3.虽a公司代理销售行为从2010年8月持续到2013年3月，但此期间房屋并非全部是a公司销售，尤其从2012年6月后a公司将部分工作人员撤出售楼部，未正常开展售房工作。
本院查明
2010年8月13日，b公司与c公司签订《项目商品房营销代理合同》，约定：由c公司代理销售b公司开发的小区商品房，委托代理事项为营销策划、销售代理、委托广告;超出双方约定的底价的溢价部分按甲方(b公司)85%，乙方(c公司)15%的比例进行分配;在实际销售中，采取甲方定价销售，销售保底均价为2660元㎡，甲方已签售部分不计入保底均价，不足部分由乙方承担，此价格作为双方佣金结算依据;如乙方未经甲方同意，低于双方约定的底价销售，差额部分由乙方赔偿;乙方应甲方要求，同意留用甲方现有3名销售人员;本项目的广告宣传、活动推广费用及样本房的装修费为总销售额的1%，由甲方现行垫付，在结算销售佣金时甲乙双方据实结算，超过总销售额1%的宣传推广费用由乙方承担。a公司已按照合同约定完成了销售任务，b公司应该支付a公司策划费、办公费、销售佣金、广告费分成共计741507元。a公司多次催要未果。
另查明，在c公司为b公司代理销售房屋前，b公司已经向67人收取了购房意向金，并发放了VIP卡，这67人已经选定了房号。c公司为b公司代理销售后，留用了b公司原预售商品房的工作人员。杨二、舒波于2009年10月9日与b公司签订了《VIP卡申领单》，并向b公司交款10000元后，领取了编号为0082号的VIP卡一张，b公司签章的《VIP卡申领单须知》确认a公司在购房时凭VIP卡可获得一万冲抵两万的优惠，并有优先选房、认购及其他相关优惠的权利。当日，杨二即选定了商住小区B-10-D号房(B10-4号)。2012年12月25日a公司将商住小区B-10-D号房(B10-4号)房屋出售给施青，并与施青签订了商品房买卖合同。2013年2月4日，b公司通知杨二再次确认房号并交纳200000元房款，2013年5月17日杨二向b公司补交了剩余房款143640元，至此杨二全额付清了商住小区B-10-D号房(B栋10楼D户型，门牌号为××的全部房款353640元。杨二与b公司之间没有签订书面的商品房预售合同。施青与b公司签订的商品房买卖合同，于2013年6月9日在住房和城乡建设局办理了备案手续。
裁判结果
依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百二十条、第三百九十六条、第四百零五条、第四百零六条、第四百零七条的规定，判决：一、由被告b房地产开发有限公司支付原告a地产策划有限公司代理销售佣金396719.72元。二、原告的其余诉讼请求不予支持。
律师点评
b公司与c公司签订了商品房营销代理合同，后经a公司、b公司协商及c公司的股东同意，a公司承继了c公司在该商品房营销代理合同中所享有的权利和义务。合同签订后，a公司和c公司已为b公司销售了房屋，b公司应当按照合同约定向a公司支付佣金。b公司辩称“a公司未按照合同约定完成销售任务，导致b公司延期交房，b公司为此支付违约金8704464.95元，应从a公司所得的佣金中扣除。”b公司延期交房，与a公司未按照合同约定时间内完成销售任务并没有直接的因果关系，故b公司因延期交房所产生的损失应当由b公司自行承担，故对于b公司主张要求a公司承担延期交房损失的主张，不予支持。
根据《商品房销售管理办法》第二十八条的规定：受托房地产终结服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用。故a公司要求b公司支付策划费、广告费、办公费的诉讼请求，不予支持。a公司将杨二已交纳意向金并选定的房屋出售给施青，违反了合同约定，由此给b公司造成的损失，应当由a公司承担，从a公司应取得的佣金中扣除。在a公司为b公司代理销售房屋期间，b公司不与a公司沟通，在未确认商品房B-10-4号房屋的销售状况，便通知杨二交纳购房款，导致商品房B-10-4号房屋被一房二卖。如果b公司及时与a公司沟通，对杨二已经缴纳意向金并选定的房屋被出售给他人一事告知杨二，三方采取其他措施妥善处理，完全可以避免该房屋被一房二卖。
即便三方不能协商解决，所造成的损失也只是多返还杨二10000元的意向金，不会构成一房二卖而造成赔偿杨二已缴纳购房1倍即353640元的后果。b公司的行为存在过错，由此造成的损失，应当由b公司承担。在a公司和c公司为b公司代理销售房屋后，留用了原b公司的售楼人员。a公司在庭审中陈述以前b公司向客户收取意向金的相关资料，是a公司留用的b公司原售楼人员办理的。后在a公司和c公司为b公司代理销售房屋的过程中，留用的b公司售楼人员与交纳意向金的客户签订了商品房买卖合同。
a公司留用的b公司原销售人员是由a公司管理，工资由a公司支付。故a公司关于“b公司并未将已交纳意向金的客户资料交接给a公司，是b公司收取了杨二的意向金及购房款，a公司从未参与，导致商品房B-10-4号房屋被一房二卖是b公司的行为造成的，a公司不承担责任”辩解不成立。双方在合同中约定：从取得《商品房预售许可证》之日起200日内完成本项目单期可销售面积的70%;365日内完成本项目单期可销售面积的90%;如不能完成，甲方可以解除合同，要求乙方退场，甲方不再支付任何代理费用。b公司开发的商品房于2010年8月26日取得预售许可证，按照合同约定，c公司应当在2011年8月底前完成销售可销售面积的90%。在2011年8月底前，c公司为b公司销售的房屋并未达到合同约定的可销售面积的90%。a公司在为b公司代理销售房屋的过程中，没有按照双方签订的合同按期完成销售面积，且将b公司已收取的杨二的意向金的房屋销售给他人，构成违约。b公司未按期支付佣金，也构成违约。
