一、原告诉称
原告王明诉称，2005年4月15日，原告王明与被告某开发商订立商品房预售合同，约定被告开发的某小区商品房出售给原告，建筑面积为123平方米，价格为2673元/平方米，并约定原告向被告缴房款定金等。合同签订后，原告按合同约定交了定金，但被告迟迟于2010年开工建设，将房屋面积缩小为90平方米，并单方面提高售房价格。请求法院判令被告依法按原合同价格赔偿原告房屋(不低于90平方米)一套并赔偿其他损失150000元。
二、被告辩称
1、双方签订的预订单不是正式的商品房预售合同。预约合同仅有协商签约的合同，没有交付房屋的义务。在双方签订的预订单中大量使用预定字样，预订单仅具有合同的基本条款，不具有商品房买卖合同的基本内容，如房屋交付问题，面积差价处理问题，产权证的办理问题等等，这些问题如不在合同中明确约定，不成立房屋购买合同。
2、预订单签订的时间是2005年4月15日，但该工程的建筑工程规划许可证，建筑工程施工许可证，预售许可证等手续2010年才办理完毕，该小区房屋在建房屋面积、户型、价格以及房屋的安排使用上都与预订单约定存在重大的差异。
3、根据被告签订的拆迁安置协议，原告诉求所涉及的房屋属于拆迁安置房屋，拆迁安置房屋均为一一对应关系，该房屋为拆迁户刘瑞所有，因此原告所述的房屋即使签约，在事实上也无法履行。
4、由于政府政策性文件，小区房屋造价提高，而且要求房屋面积均设计为90平方米，并非开发商原因所致，而是属于重大情势变更。
5、关于原告所提到的赔偿损失的问题，(1)原告的诉求所提到的损失数额，其法律依据的基础仍然是正式的商品房买卖合同而非预约合同，因此被告认为原告的主张缺乏相应的法律依据。(2)双方签订的合同为预约合同，被告认为应承担相应的缔约过失责任。(3)在计算缔约责任问题的时候，请考虑以下因素：第一、合同性质的问题;第二、可预见性问题。因原、被告所签订预约合同的时间是2005年4月15日，根据通常的预见能力也仅能够预见1到2年内房屋价格合理增长的部分，对于非合理增长的部分以及现在房屋价格非正常增长均不能作为赔偿损失的依据;第四、原告在签订预订单时仅支付了5万元，不能按照已付全款条件来衡量损失。综上所述，被告认为，在确定合同性质的基础上，综合考虑以上因素，权衡合同双方的利益，酌情确定被告的赔偿数额。(注：缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。)
三、审理查明
该小区项目属于旧村改造工程。2004年1月，旧村改造工程二期启动，被告开始参与该工程。建设的房屋部分用于安置拆迁居民，其他部分作为商品房对外出售。
被告参与上述旧村改造工程后即对其拟开发建设的部分楼盘对外进行出售。2005年4月15日，被告与原告签订《商品房预订单》一份，该预订单约定：原告预订被告开发的商品房，该房屋建筑面积预计为123平方米，双方约定房屋单价为2673元/平方米，签订合同时单价不变;原告向被告预缴购房款50000元，合同签订时再缴付剩余房款278779元。同日，原告按上述约定向被告交纳房款50000元。
其后，因拆迁受阻，该工程进度拖延，被告某开发商未通知原告王明签订商品房买卖合同。2006年，国务院发文要求自2006年6月1日起对新审批、开工建设的商品房项目中套型面积在90平方米以下的住房必须达到开发建设总面积的70%以上;2007年政府发文规定自2007年10月起所有的各类居住工程必须采用现交框架等结构体系。因此，被告此后建设的小区的商品房套型面积发生了变化。
拆迁安置过程中，根据拆迁情况和建设进度，被告某开发商将小区部分楼层作为拆迁安置房对拆迁户进行了安置，并于2008年3月19日将其与原告王明签订的预订单中约定的房屋安置给拆迁户刘瑞。
四、法院判决：
1、被告某开发商于本判决生效后十日内退还原告王明预交的房款50000元;
2、被告某开发商于本判决生效后十日内赔偿原告王明损失150000元。
3、驳回原告王明的其他诉讼请求。
五、资深房产律师靳双权点评
民事行为应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，必须遵守国家法律和政策。本案中，原、被告双方作为具有相应民事行为能力的行为人在签订《商品房预订单》时意思表示真实，且内容比较具体，因此该预订单在双方间产生了相应的权利义务关系，其所确定的内容在双方间产生拘束力。但因该预购单签订时所涉及的标的物尚处在规划之中且被告某开发商当时并未取得商品房预售许可，故首先需要确定该预订单的性质。
1、关于原、被告双方签订的《商品房预订单》的性质问题。
依传统民法理论，当事人之间签订的合同可以分为预约合同和本约合同，预约合同的目的在于当事人对将来签订特定合同的相关事项进行规划，其主要意义就在于为当事人设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务;本约合同则是对双方特定权利义务的明确约定。预约合同既可以是明确本约合同的订约行为，也可以是对本约合同的内容进行预先设定，其中对经协商一致设定的本约内容，将来签订的本约合同应予直接确认，其他事项则留待订立本约合同时继续磋商。判断商品房买卖中的认购书究竟为预约合同还是本约合同，最主要的是看此类认购书是否具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容即是否具备当事人名称或者姓名和住所，商品房基本状况，商品房的销售方式，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，水电气讯配套等承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属等条款。但一般来说，商品房认购书中不可能完全明确上述内容，否则就与商品房买卖合同本身无异，因此在实践操作过程中，这类认购书只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，就可以认定认购书已经基本具备了商品房买卖合同本约的条件。反之，则应认定为预约合同。
本案中，原、被告双方签订的《商品房预订单》对于双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、单价、付款时间进行了明确的约定，但因双方在签订该预订单时作为买卖标的物的商品房尚处在规划之中而没有进行施工，被告某开发商也没有取得商品房预售许可，所以双方对商品房的交付时间、办证时间、违约责任等等诸多直接影响双方权利义务的重要条款在预订单中没有明确约定，属于未决条款，需在签订买卖合同时协商一致达成;事实上，双方在该预订单中通篇所用的词语表达为“预订”、“预计”、“预缴(购房款)”，其第五条更是明确约定“在甲方(被告)通知签定(订)《商品房销售合同》之前，乙方(原告)可随时提出退房……在乙方按照本条约定签定(订)《商品房销售合同》前，甲方不得将该房另售他人”，说明双方在签订该认购单时对于该行为的性质为预约合同的认识是明确而不存在疑意的。因此，法院确认双方于2005年4月15日签订的《商品房预订单》是以将来签订商品房销售(买卖)合同为目的的预约合同，原告王明要求被告以该商品房预订单为依据履行商品房交付义务的主张不能成立。
2、关于违反预约合同应承担的法律后果问题。
具有相应行为能力的人在意思表示真实的情况下签订的预约合同在双方当事人之间也产生拘束力，非经当事人协商一致不得更改，否则构成对预约合同的违约。预约权利人可以请求对方履行订立本约的义务或者赔偿损失。
本案中，原、被告双方签订商品房预订单后，因建设商品房用地拆迁安置问题致使商品房开工建设日期拖延，在此过程中，国务院及徐州市政府相继出台的有关行政法规对于新建商品房的建筑面积、施工工艺及材料进行了强制性规定，加上新的拆迁安置情况出现，致使商品房建设规划变更、面积变化及建筑成本增加，应属于不可预料的情形，不应视为被告某开发商故意违反预约合同。但被告在未取得商品房预售许可时即对尚未开工建设的商品房进行出售违反了有关的法律法规，其行为具有违法性;同时在与原告王明签订商品房认购单时对于上述情况估计不足，其后又将认购书中列明的房号安置给他人，致使双方失去了进一步协商并签订本约合同可能性，双方签订的商品房预订单终止履行，对此结果被告应承担相应责任。因此，被告应将原来收取原告的50000元予以退还，并应对原告承担违约责任即被告应对原告因此而造成的损失承担赔偿责任。
3、关于原告损失的确定问题。
在违约责任中，承担责任的一方应给对方造成的利益损失进行赔偿。本案中，原告王明在与被告某开发商签订预订单后，有理由相信被告会按约定履行订立本约合同的义务，从而丧失了按照预订单约定的房屋价格与他人另订购房合同的机会，因此被告因违约给原告造成的损失应根据订立预订单时商品房的市场行情和现行商品房价格予以确定，但因被告所开发建设的房屋无论是结构还是建筑成本都与双方签订预订单时发生了重大的变化，因此原告以被告开发建设房屋的现行销售价格作为赔偿标准亦显失公平，法院不予采纳。综合考量商品房市场的价格变动过程以及原告向被告交纳房款的数额，对于被告因违约给原告造成的损失确定为150000元。
