北京房地产专业律师靳双权（13426037149）专业代理二手房买卖、借名买房、房产继承、确权、腾退房屋、公房纠纷、央产房、军产房等房产纠纷案件。从业十五余年，带领专业房产法律团队，办理了大量房地产案件，积累了丰富的诉讼经验，现将这些案件改编为案例，希望可以帮助到读者。(为保护当事人隐私和避免不必要纠纷，以下案例中当事人姓名均为化名，若有雷同请联系我们予以撤销。)
原告诉称
A公司上诉请求：1.撤销一审民事判决第三、四项；并依法改判为：在赵某英配合A公司办理完毕《北京市商品房现房买卖合同》的网签注销手续之日，A公司将赵某英已付房价款扣除由A公司已代为偿还的贷款本息2947886.3元、代为支付的诉讼费32314元、执行费27289元及相应利息298012.95元后，A公司向赵某英返还购房款2120892.75元；2.二审诉讼费用由赵某英承担。
事实和理由：一审法院剥夺了A公司行使抵销权的合同权利。《北京市商品房现房买卖合同》附件五第二条第4、5款约定了在退还购房款中先行扣除A公司代为偿还的各项款项后再将余款退还。上诉人的抵销权应受保护。一审判决结果会导致A公司在对涉案合同解除无过错的情况下，对于已退还银行的贷款无法收回，不合理地加重了A公司的风险及负担。
被告辩称
张某刚述称：不同意一审判决第五项，张某刚不应腾退涉案房屋，但上诉后未交纳上诉费。事实与理由：A公司已经与赵某英签订买卖合同，按照约定应取得所有权证书，房屋应被过户，A公司无权解除合同。第二，涉案房屋实际购买人是张某刚，且实际支付购房款、实际居住，涉案房屋的真正所有权人是张某刚，一审法院判决解除合同并腾房事实查明不清。
法院查明
A公司向一审法院起诉请求：1．请求法院判令A公司与赵某英于2013年4月29日签订的《北京市商品房现房买卖合同》于起诉之日2018年9月10日解除；2．请求法院判令赵某英配合A公司办理北京市朝阳区一号房屋买卖合同的网签解除手续；3．请求法院判令A公司返还赵某英剩余购房款2418905.7元；4．请求法院判令由张某刚腾空并返还给A公司北京市朝阳区一号房屋。
一审法院认定事实：
2013年4月29日，A公司（出卖人）与赵某英（买受人）签订《北京市商品房现房买卖合同》，约定赵某英购买由A公司出售的一号房屋，房屋及其所分摊的土地使用权均已设定抵押，抵押权人为D公司，抵押登记日期为2012年9月20日。房屋总价款为5426395元，赵某英以商业贷款方式支付房款，首期支付购房总价款的50.05%。关于诉争房屋的交付，双方约定A公司应该在待银行贷款到出卖人账户后的30日内办理入住手续。A公司应自商品房交付之日起730日内办理房屋所有权证书。双方在附件五对付款方式及期限进行了进一步约定：1.首期款：买受人应于本合同签订当日向出卖人支付本合同约定全部房价款的50.05%，即人民币2716395元。2.剩余房款人民币271万元由买受人以银行按揭方式支付……4.如买受人在取得商品房按揭贷款之日起至出卖人解除阶段性担保责任之日止，连续两个月未还银行按揭贷款或由于买受人其他原因，致使出卖人对银行承担保证责任或其他法律责任而遭受损害的，须在出卖人向银行做出赔付之日起15日内将应还出卖人向银行支付的全部赔付款交于出卖人；
连续3个月或累计6个月买受人未还银行按揭款或由于其他违约行为被银行提前收回贷款且由出卖人代为偿还的，出卖人有权解除合同。5.在出卖人为买受人的贷款对银行承担阶段性保证责任期间，因买受人的原因导致该合同解除的，买受人同意出卖人将买受人已付房价款（包括首付款和银行贷款）先行扣除买受人应支付给出卖人的违约金以及出卖人代为偿还的按揭贷款本息及滞纳金后直接退还贷款银行，不足部分由买受人补足。剩余款项在买受人配合出卖人完成其余有关约定后无息退还给买受人。
2013年4月29日，双方就诉争房屋的《北京市商品房现房买卖合同》办理网签。A公司为赵某英开具购房款发票，金额共计5426395元。
2013年5月30日，A公司向赵某英交付一号房屋。一号房屋目前由张某刚占有使用。
2013年5月15日，银行与赵某英、A公司签订借款合同，约定赵某英向银行申请个人住房贷款，贷款金额为271万元。赵某英自2015年2月16日开始逾期，逾期后未还本息，且未将所购房屋抵押至银行名下，A公司亦未代偿。后，银行将赵某英、A公司诉至北京市东城区人民法院，北京市东城区人民法院判决：一、解除银行与赵某英、A公司签订的借款合同；二、赵某英偿还银行借款本金2384147.86元；三、赵某英向银行支付借款2384147.86元的利息、罚息；四、A公司对赵某英的上述债务承担连带清偿责任；（二至四项均于判决生效后十日内执行）五、A公司承担保证责任后，有权向赵某英追偿。经银行申请强制执行，A公司履行义务，支付贷款本息、诉讼费、保全费等共计3007489.3元。银行出具《个人贷款结清证明》，内容为赵某英的个人贷款271万元于2018年8月24日结清。
赵某英主张其因被采取强制措施而未及时付款。
2020年10月16日，赵某英收到本案起诉书。A公司主张本案诉讼之前未向赵某英发送过合同解除通知。
对当事人有异议的证据和事实，法院认定如下：
（一）关于借名买房
张某刚提交证据一、2013年3月6日，张某刚（甲方）与赵某英（乙方）签订的《借名购房协议》；证据二、收据证明及赵某鹏身份证复印件；证据三、（民事裁定书，用以证明一号房屋系张某刚借赵某英名义购买。
其中，证据一显示：一、双方确认，甲方委托乙方以乙方的名义购买一号房屋，乙方自愿以自身的名义为甲方购买该房屋，该房屋付款方式为首付50.05%，该房面积49.29平方米。二、根据双方约定，购房首付款申请银行按揭贷款以及所有购房所发生的款项均有甲方承担，相关手续均由乙方负责办理……三、双方确认，该房屋的购买主体为甲方，购房款全由甲方实际支付，该房屋产权归甲方所有，甲方有权对该房屋进行占有、使用、处分等。四、乙方仅为该房屋名义上的购房人，未经甲方同意，乙方不得擅自将该房屋出租、转让、抵押等任何方式进行处分……
证据二显示：赵某英收取张某刚一号房屋购房款280万元及一号房屋月供款16万元；赵某鹏赵某英收取张某刚一号房屋代名购买费20万元；
证据三显示：张某刚曾以赵某英为被告提起所有权确认纠纷，要求确认一号房屋归其所有，并将房屋所有权变更至张某刚名下，法院经审查认为，张某刚主张与赵某英存在借名买房合同关系，现以所有权确认纠纷案由起诉，经释明，仍坚持其主张案由及诉讼请求，属法律关系选择不当，故裁定驳回张某刚的起诉。
A公司不认可证据一、证据二的真实性、合法性和关联性，称赵某英购房时未告知借名购房的情况；认可证据三的真实性、合法性，不认可关联性，认为一号房屋登记在A公司名下，法院予以驳回，裁判正确。
另查，2017年6月13日，法院作出判决书，判决：一、赵某英犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，罚金人民币40万元。涉案财产清单：一、下列财产用于执行本判决第二项……11.一号房屋之变价款……
一号房屋登记在A公司名下，抵押情况：抵押权人：D公司，北京市朝阳区人民法院，查封范围：轮候查封赵某英名下一号房屋等。
法院认为，本案的争议焦点为A公司是否有权要求解除合同并要求赵某英承担违约责任。
首先，A公司与赵某英签订的《北京市商品房现房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应该按照约定全面履行合同义务。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。A公司与赵某英签订的《北京市商品房现房买卖合同》约定“如买受人连续3个月或累计6个月买受人未还银行按揭款或由于其他违约行为被银行提前收回贷款且由出卖人代为偿还的，出卖人有权解除合同”，现赵某英逾期未还银行按揭款，银行提前收回贷款且A公司代为偿还，赵某英的违约行为已经达到合同解除条件，故A公司有权要求解除与赵某英签订的《北京市商品房现房买卖合同》并要求赵某英配合办理网签合同的注销手续。
其次，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生法律效力，但法律另有规定的除外。”现张某刚虽主张为一号房屋的实际所有权人，但并未提供充分证据予以证明，而其与赵某英所签《借名购房协议》系张某刚与赵某英之间的合同行为，仅对约定的双方产生约束力，不具有物权效力，张某刚并不能据此直接享有一号房屋的所有权，仅享有对赵某英的债权请求权。故张某刚以其为一号房屋实际所有权人为由拒绝腾退并返还房屋的抗辩主张无相应依据。
再次，预查封是指对尚未在登记机关进行物权登记但又履行了一定的批准或备案等预登记手续，被执行人享有未公示或者物权期待权的房地产所采取的控制性措施。预查封区别于正式查封，预查封针对的是被执行人尚不享有物权的土地、房屋等不动产。本案中，一号房屋因赵某英原因所涉预查封保全的仅是赵某英基于商品房买卖合同对A公司享有的不确定的合同权利，赵某英享有的是在合同约定条件成就时可要求A公司办理房屋过户登记的债权请求权。依据法律规定，买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为债权消灭。
现如前所述，因赵某英违约，A公司有权解除双方签订的《北京市商品房现房买卖合同》，因此，赵某英基于《北京市商品房现房买卖合同》对A公司所享有的债权因合同被解除而消灭。而一号房屋虽登记在A公司名下，但A公司并非被保全人，在法律没有明确规定的情况下，预查封的效力不能及于A公司对该房屋享有的权益，限制A公司行使合同解除权，当事人的合同解除权不应因交易标的被预查封而被剥夺。合同解除后，A公司应向赵某英退还已付购房款，此时，预查封对象转变为A公司应向赵某英退还的购房款，其他债权人可申请执行该款项。故因赵某英原因对一号房屋所设预查封不应阻碍A公司依法行使其合同解除权。
综上，对A公司要求解除与赵某英签订的《北京市商品房现房买卖合同》并要求赵某英配合办理网签合同的注销手续的诉讼请求，法院予以支持。关于合同解除时间，法院确定为本案起诉书送达赵某英之日。
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，A公司应返还赵某英已付购房款5426395元。
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。本案中，《北京市商品房现房买卖合同》因赵某英违约行为导致解除，A公司垫付银行的本息、诉讼费、执行费及垫付款相应利息系其实际损失，故法院对A公司该项诉讼请求予以支持。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审认定的事实与一审法院认定事实一致。
裁判结果
一审法院判决如下：一、确认北京A公司开发有限公司与赵某英于二〇一三年四月二十九日签署的《北京市商品房现房买卖合同》于二〇二〇年十月十六日解除；二、赵某英于判决生效之日起七日内配合北京A公司开发有限公司办理完毕《北京市商品房现房买卖合同》的网签注销手续；三、北京A公司开发有限公司于判决生效之日起七日内退还赵某英购房款5426395元；四、赵某英于判决生效之日起七日内赔偿北京A公司开发有限公司代为偿还的本金和利息2947886.3元、诉讼费32314元、执行费27289元及相应利息298012.95元；五、张某刚于判决生效之日起十五日内将北京市朝阳区一号房屋腾退并返还给北京A公司开发有限公司；六、驳回北京A公司开发有限公司的其他诉讼请求。
二审判决
一、维持北京市朝阳区人民法院民事判决第一、二、五项；
二、撤销北京市朝阳区人民法院民事判决第三、四、六项；
三、变更北京市朝阳区人民法院民事判决第三、四项为北京A公司开发有限公司于本判决生效之日起七日内退还赵某英2158975.83元；
四、驳回北京A公司开发有限公司其他诉讼请求。
房产律师靳双权点评
A公司与赵某英签订的《北京市商品房现房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应该按照约定全面履行合同义务。现赵某英逾期未还银行按揭款项，银行提前收回贷款且由A公司代为偿还，赵某英的违约行为已经达到A公司与赵某英签订的《北京市商品房现房买卖合同》约定的解除条件，故法院认定A公司有权要求解除与赵某英签订的《北京市商品房现房买卖合同》并要求赵某英配合办理网签合同的注销手续正确，确定的合同解除时间亦无不当。
案涉一号房屋因赵某英原因涉预查封保全，该预查封保全仅是赵某英基于商品房买卖合同对A公司享有的不确定的合同权利，赵某英享有的是在合同约定条件成就时可要求A公司办理房屋过户登记的债权请求权。买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为债权消灭。赵某英基于《北京市商品房现房买卖合同》对A公司所享有的债权因合同被解除而消灭。A公司并非被保全人，在法律没有明确规定的情况下，预查封的效力不能及于A公司对该房屋享有的权益，当事人的合同解除权不应因交易标的被预查封而被剥夺，不能因此限制A公司依法行使合同解除权。
关于张某刚主张其与赵某英签订《借名购房协议》，但该合同行为仅对约定的双方产生约束力，不具有物权效力，张某刚并不能据此直接享有一号房屋的所有权，仅享有对赵某英的债权请求权。故张某刚以其为一号房屋实际所有权人为由拒绝腾退并返还房屋的抗辩主张无相应依据，法院不予采信并无不当。
关于A公司上诉认为其依据合同及法律规定有行使抵销权一节。A公司与赵某英签订的《北京市商品房现房买卖合同》中明确约定“在出卖人为买受人的贷款对银行承担阶段性保证责任期间，因买受人的原因导致该合同解除的，买受人同意出卖人将买受人已付房价款（包括首付款和银行贷款）先行扣除买受人应支付给出卖人的违约金以及出卖人代为偿还的按揭贷款本息及滞纳金后直接退还贷款银行，不足部分由买受人补足。剩余款项在买受人配合出卖人完成其余有关约定后无息退还给买受人。”另根据相关法律规定，抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。抵销的意思表示自到达对方时生效，抵销一经生效，其效力溯及自抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭。
双方互负的债务数额，是截至抵销条件成就之时各自负有的包括主债务、利息、违约金、赔偿金等在内的全部债务数额。行使抵销权一方享有的债权不足以抵销全部债务数额，当事人对抵销顺序又没有特别约定的，应当根据实现债权的费用、利息、主债务的顺序进行抵销。综上，A公司有权行使抵销权。A公司应退还赵某英的数额，应以赵某英已付购房款5426395元，扣除A公司代为垫付的贷款本息2947886.3元、诉讼费32314元、执行费27289元及上述款项的利息进行认定。
综上所述，A公司的上诉请求成立。
