北京一房二卖律师咨询：房子被二次抵押,是否属于一房二卖?

原告诉称
上诉人a公司上诉请求：一、撤销民事判决;二、依法发回重审或改判驳回b分行、c公司的一审诉讼请求;三、一审、二审诉讼费用由b分行、c公司共同负担。事实和理由：一、a公司于1999年12月8日办理投资广场B座22层、23层房屋(以下简称涉案房屋)的抵押登记手续，并获得《预售商品房抵押登记证明》，证明a公司对涉案房屋享有抵押权。因此一审法院判决内容错误即使一审法院按照1997年颁布的《城市房地产抵押管理办法》第34条认定《预售商品房抵押登记证明》具有临时性，也不能否定a公司在法律规定的条件成就后，可以享有现实的抵押权。三、本案一审法院的争议焦点归纳错误。
被告辩称
被上诉人b分行与被上诉人c公司共同辩称:一、d房产公司、e建筑公司对涉案房屋的“一房二卖”行为无效。d房产公司1997年1月已将涉案房屋出售给f分行(1999年3月按照中国人民银行的批复，买受人变更为股份有限公司，并在国土资源和房屋管理局完成更名登记)，而且，买受人已进行了预售登记，支付了全部房屋价款，且房屋已经交付给买受人，房屋买卖合同的履行过程已基本完成，只剩下产权登记一项。但是，d房产公司却于两年后的1999年6月瞒着股份有限公司，将涉案房屋“一房二卖”给其关联公司e建筑公司。
d房产公司与e建筑公司是关联公司，d房产公司将涉案房屋“一房二卖”给e建筑公司，除了签订一纸买卖合同外，没有收取购房款，也没有向其交付房屋，两者并无真实的买卖关系存在，属于虚假买卖。再次，e建筑公司作为d房产公司的关联公司，在明知涉案房屋已出售给股份有限公司的情况下，仍与d房产公司恶意串通进行“一房二卖”，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，其“一房二卖”合同应为无效。
本院查明
b分行原名称为股份有限公司营业部，于2007年7月26日变更为现名称。1997年1月20日，f分行、d房产公司签订《外销商品房预售契约》，约定f分行购买d房产公司出售的投资广场B座22层及A、B座23层通层房屋。该契约后附“付款方式”部分载明，f分行已于签订预售契约之前全额付足房款。上述协议于1998年1月9日经房屋土地管理局登记备案。
1999年6月9日，e建筑公司、d房产公司签订《外销商品房预售契约》(编号：028408)，约定e建筑公司购买d房产公司出售的涉案房屋。该契约后附“付款方式”部分载明“一次性给付”。上述协议于1999年6月16日经房屋土地管理局登记备案。2002年11月1日，b分行与d房产公司签订协议书，双方经多次谈判，现为一揽子解决上述事件，双方基于互相信任、互利互惠的原则上，签订本协议，以资信守。第一条，对d房产公司重复出售b分行购买并办理备案登记的该房产，及d房产公司又未事先经同意以所有权人身份设定的抵押和打算出租行为所造成的不良影响，d房产公司保证于本协议签署后以b分行满意的方式消除其影响，本事件处理结果以双方另行签署备忘录为准。
第二条，d房产公司承诺在本协议签署后1年内，为b分行办妥该房产的《房屋所有权证》和《国有土地使用权证》，产权证办妥后交b分行签收后，本条义务履行完毕。因d房产公司未能依约履行上述协议书所约定的义务，b分行以d房产公司、e建筑公司为被告起诉至西城法院，要求确认涉案房屋的所有权归属b分行所有;d房产公司在15日内协助b分行依法办理涉案房屋的《房屋所有权证》和《国有土地使用权证》。
裁判结果
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十四条,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百九十二条、第二百九十六条之规定，判决：一、撤销民事判决书第一项，即a公司对e建筑公司提供担保的抵押物即商品房预售契约证号为028408项下的涉案房屋，在抵押担保范围内就拍卖、变卖后的所得价款享有优先受偿权;二、a公司对涉案房屋不享有优先受偿权。
律师点评
一、关于b分行及c公司起诉是否符合民事诉讼法关于第三人撤销之诉的受理条件问题。
《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书;诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”
二、关于a公司对诉争房屋是否享有优先受偿权的问题。
本案中，e建筑公司以诉争房屋为a公司设立预售商品房抵押登记。从预售商品房抵押登记设立的时间上来看，在商品房预售过程中，因商品房在未竣工的情况下并不具有成就物权的基本条件，且在预售商品房抵押登记办理之时不动产物权尚未成立，故预售商品房抵押登记不同于抵押权登记，其抵押人可能因最后未能取得所有权而不能办理抵押登记。从登记行为的性质看，根据《城市房地产抵押管理办法》(1997年)第三十四条第二款规定：“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”
预售商品房抵押登记是未完成正式的物权转移登记之前进行的登记，具有临时性，存在于合同生效后至物权变动条件具备前的时间段内，待物权变动条件具备后，权利人需积极行使该权利。综上可见，预售商品房抵押登记实际上是在不具备物权条件下对相关权利人的一种保护，其权利人享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对预售房屋办理抵押权登记的请求权，但并不具有真正的、现实的抵押权效力。
本案中，e建筑公司作为预售商品房抵押登记的抵押人，虽然已经办理预售商品房备案登记，但并不必然成为不动产所有权人，其只有在依照法律规定或约定条件成就后才能取得所有权，而a公司作为预售商品房抵押登记权利人，在未办理房屋抵押设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对诉争房屋办理抵押权登记的请求权，而非对诉争房屋享有现实的抵押权，民事判决书第一项认定a公司对诉争房屋享有抵押权，就诉争房屋依法拍卖、变卖所得价款优先受偿，无事实及法律依据，应予撤销。故b分行、c公司的该项诉讼请求，有事实及法律依据，法院予以支持。